lunes, 2 de noviembre de 2015

TRIBUNAL SUPREMO: NO AL "MINIMO VITAL" OBLIGATORIO.

Es constante en nuestra jurisprudencia la aplicación del "mínimo vital" en cuanto a la pensión de alimentos, es decir, que hay una cantidad mínima que debe establecerse por hijo acreedor de pensión de alimentos porque, por debajo de esa cantidad, lo que recibe no llega a lo indispensable para su sustento. 
Pues bien, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de octubre de 2015 señala que al fijar la pensión de alimentos debe atenderse al criterio de proporcionalidad , y no aplicar de forma automática el "mínimo vital" que se establece en cada momento.
En la sentencia indicada , el supuesto de hecho era un padre que percibía 426 euros de subsidio de desempleo,  que tenía dos hijos y que abonaba 300 euros de alquiler de su vivienda ( la vivienda familiar se adjudicó a la madre y los hijos). 
El Tribunal Supremo  confirmó la sentencia del Juzgado ( y revocada por la de la Audiencia Provincial), dejando por tanto la pensión en 100 euros al mes para los dos hijos.
En su Sentencia, recuerda el Tribunal Supremo que “Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012: ..que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC “corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146″, de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, “entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación” (SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).
En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado. Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013.

miércoles, 30 de septiembre de 2015

DEMANDA EN SOLICITUD DE ADOPCION ( DE UN HIJO DE LA ESPOSA DE UNA RELACION ANTERIOR ) .FORMULARIO


          AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE .........

         Maria....., Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. ......................, con domicilio en Valencia, calle ................. y dni número .................. designación efectuada por turno de oficio , ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

         Que por medio del presente escrito promuevo EXPEDIENTE DE JURISDICCION VOLUNTARIA PARA LA ADOPCION DE DOÑA ....................... , a cuyo fin, cumpliendo con lo previsto en los artículos 175 y 176 CC, y 1829 de la LEC, hago constar los siguientes extremos:

I.- CONDICIONES PERSONALES, FAMILIARES Y SOCIALES DEL SOLICITANTE.
El solicitante nació en Valencia el día................., está casado con Doña .................... desde el 31 de enero de 2.014, aunque eran pareja de hecho desde hace ............ años, su profesión es ....................  , y trabaja en .....................
Ella se encuentra actualmente en situación de desempleo y su profesión es la .......................... Se dedica desde hace unos años a atender a su pareja, su actual esposo, y al hijo de ambos, ......................, el cual nació en fecha................
El  mes de julio del año pasado, la otra hija de la esposa de mi mandante, ...................., vino de ................... a vivir con ambos y la relación entre mi mandante y la hija de su esposa es tal, que la considera su hija al mismo nivel que su otro hijo, del cual es padre biológico.
Es por ello por lo que ha decidido, de acuerdo con su esposa, adoptar a la hija de ésta,....................., para que sea considerada a todos los efectos como hija del matrimonio y no sólo hija de su madre natural.
.................... se encuentra escolarizada en España, habla bien el idioma castellano y está aprendiendo valenciano. Está cursando en la actualidad el curso ...................... de Educación Primaria Obligatoria en el Centro de Enseñanza ........................... de Valencia.
Tiene concedida la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.  

Se acompaña como doc.UNO copia del dni del solicitante; como doc.DOS certificado literal de matrimonio con la madre de la futura adoptada, como doc.TRES certificado de empadronamiento de mi mandante, su esposa, el hijo de ambos y la hija de ella y como doc. CUATRO libro de familia de mi mandante con su esposa e hijo.

II.- MEDIOS DE VIDA DEL SOLICITANTE. El solicitante obtiene con su profesión de .............................  unos ingresos netos de ............................ euros anuales aproximadamente. Vive con su esposa e hijos en una vivienda alquilada por la cual abona la cantidad mensual de ..............

III.- CIRCUNSTANCIAS DEL ADOPTANDO. El adoptando ...................., nació en la localidad de ............... del pais.................. , y es hija de Don................y Doña.............., inscrito en el Registro Civil de ............., provincia de ........................ extremos que se justifican con los documentos acompañados a los números CINCO certificado de nacimiento de..................... con la apostilla de la Haya; como doc.SEIS , pasaporte de.................; como doc.SIETE sip de ....................;  como doc.OCHO certificado de estudios de .......................y  como doc.NUEVE concesión de tarjeta de residencia temporal.


IV.- RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTANDO. El adoptando tiene catorce años menos que el adoptante, y es hija del consorte del adoptante, extremos que se justifican con los documentos acompañados.
Por otra parte debe tenerse en cuenta que al padre de ...................... se le retiró la patria potestad en el año................... según sentencia cuya copia se acompaña con su traducción legal correspondiente y la apostilla de la Haya, respecto de la cual se ha obtenido exequatur en procedimiento número..................en el Juzgado de Primera Instancia de Valencia num. ....en Autos.............como doc.DIEZ Y ONCE.Acompaño como doc.DOCE nota simple de la vivienda donde reside la familia y como doc.TRECE certificado anual de ingresos del adoptante del año 2.013.

Una vez constituída la adopción, conforme a lo dispuesto en los arts. 109 CCiv y 201 RRC, el adoptado ostentará el primer apellido del adoptante y el primer apellido de su madre biológica, por lo que en adelante pasará a llamarse .......................

Por todo lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito con los documentos e informes mencionados, se inicie expediente de jurisdicción voluntaria y, previos los trámites de consentimiento, asentimiento, audiencias y diligencias que estime oportunas, oído el Ministerio Fiscal, se dicte Auto acordando la adopción solicitada, designando como adoptante a Don ..............................., acordando igualmente que en adelante la adoptada pase a llamarse ............................., librándose, una vez firme la resolución, testimonio de la misma para su inscripción en el Registro Civil correspondiente.

OTROSÍ DIGO, que para completar la justificación de todos los hechos alegados, ofrezco información testifical de los testigos Don ............................., dni ............ y Doña ........................, dni ........................ que comparecerán a presencia judicial en el día y hora señalada, sin que sea necesaria la citación judicial, ya que esta parte cuidará de presentarlos en el Juzgado.

SUPLICO AL JUZGADO, tenga a bien admitir la información testifical ofrecida, señalando día y hora para la celebración de la misma.

Es de Justicia que pido en Valencia, a veinte de noviembre de dos mil catorce.



 Fdo.  Abogado.                          Fdo.  Procuradora

                                                                                                                                      

martes, 22 de septiembre de 2015

SOLICITUD DE CUSTODIA COMPARTIDA. EN QUE SE FUNDAN LOS TRIBUNALES PARA CONCEDERLA.

Una de las últimas sentencias del Tribunal Supremo que indica qué criterios deben valorarse para la atribución de la guardia y custodia compartida , es la de  la Sala Primera Sección Primera de fecha 17/07/2015, Recurso 1712/2014, que transcribimos por su interés general para los progenitores que se encuentran en trámites de separación o divorcio, o que estando ya separados o divorciados, quieren presentar una demanda de modificación de medidas:  

" Criterios que deben valorarse para la atribución de la guarda y custodia compartida y que han sido recogidos por esta Sala. En la sentencia de 8 de octubre de 2009, Rc. 147/2006 , reiterada por otras posteriores ( STS 25 de noviembre de 2013, Rc. 2637/2012 entre otras) se señaló que: [...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" .
Naturalmente estos criterios deben atender, según ya se ha indicado, a la protección del interés del menor, interpretándose el artículo 92 con esa finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada si se acredita un cambio de la situación de hecho y nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior."

lunes, 1 de junio de 2015

IMPUGNACION DE LA FILIACION. PENSION DE ALIMENTOS ABONADA CUANDO SE DECLARA QUE UN MENOR NO ES HIJO BIOLOGICO DEL PADRE.

Recientemente tuve ocasión de intevenir en un procedimiento de" impugnación de filiación", en el cual el padre, después de años de abonar la pensión de alimentos a un hijo nacido fuera del matrimonio ( además de cumplir y disfrutar del derecho de visita, y demás relativos a la paternidad) , presentó demanda contra la madre al tener sospechas de que su hijo no era , en realidad, su hijo biológico. 

Tras la tramitación del juicio, se declaró en sentencia que efectivamente no lo era. Una vez firme la sentencia se plantea por ambas partes las consecuencias o efectos de dicha declaración. 

Uno de ellos era si el padre podía pedir la devolución de las cantidades abonadas en concepto de pensión de alimentos que fueron abonadas a la madre desde el nacimiento del menor, que ahora cuenta con diez años.  

Recientemente otra sentencia del Tribunal Supremo establece que no puede pedirse dicha devolución, y por su interés la transcribimos. 

Nos referimos a la Sentencia num . 202/2015 de 24 de abril de 2.015 en el Recurso 1254/2013 del Tribunal Supremo, Sala Primera. Recoge en sus fundamentos jurídicos lo siguiente: 

 (...) b) Estos alimentos, como las demás obligaciones que integran la potestad de los padres ( artículo 154 CC ) -velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarlos, formarlos, representarlos y administrar sus bienes- y el propio hecho de la filiación ( artículo 111 CC ), han surtido sus efectos en cada uno de los momentos de la vida de la niña porque la función de protección debía cumplirse y a la hija debía de alimentarse, sin que pueda solicitarse su devolución por todo el periodo de vida de la niña, ni por supuesto, por el que ahora se reclama, por el hecho de que no coincide la paternidad real, basada en la realidad biológica, con la formal. La no devolución tiene su origen en la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , que establecieron que los alimentos no tienen ef"ectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida". No se devuelven los alimentos como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relaciones de los padres con sus hijos mientras se mantengan.

c) El derecho a los alimentos de la hija existía, por tanto, por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio y como consecuencia de esa apariencia de paternidad el padre hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían, entre las que se encontraba no solo la manutención económica, sino la de velar por ella, tenerla en su compañía, educarla, formarla, representarla y administrar sus bienes. Por tanto, los pagos se hicieron como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial, lo que hace inviable la acción formulada de cobro de lo indebido. La filiación, dice el artículo 112 CC , "produce sus efectos desde que tiene lugar", y "su determinación legal tiene efectos retroactivos, siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no disponga lo contrario"; efecto retroactivo de la determinación legal de la filiación que opera cuando éste sea positivo para el menor, pero no en el supuesto contrario, como sucede en otros casos, como en el de extinción de la adopción ( artículo 180.3 CC : "La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos"); en el de la declaración de nulidad del matrimonio ( artículo 79 CC : "La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos..."), o en el supuesto de fallecimiento del alimentante ( artículo 148.3 CC : "Se verificará el pago por meses anticipados, y cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente"), y como también resulta de la propia jurisprudencia respecto al carácter consumible de los alimentos o de sentencias como la de 18 de noviembre de 2014 conforme a la cual la extinción de la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad no puede tener efectos retroactivos desde la fecha de la demanda de modificación de medidas, sino desde el día siguiente de la notificación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Es cierto que las relaciones de paternidad tienen como base principal la realidad biológica, pero esta realidad no excluye necesariamente situaciones como la contemplada en el caso resuelto por la sentencia de 20 de noviembre de 2013 , en el que se atribuye la guarda y custodia de una niña a quien impugnó la paternidad, lo que pone en evidencia el riesgo de trasladar sin más determinadas acciones, como la que ahora se enjuicia, al ámbito de las relaciones familiares para fundar un derecho de crédito al margen de las reglas propias que resultan de la filiación, de la propia consideración del matrimonio y de la familia y, en definitiva, de un entramado de relaciones personales y patrimoniales que no es posible disociar."

martes, 7 de abril de 2015

IMPORTANCIA DE LA OPINION DE LOS HIJOS PARA FIJAR REGIMEN DE VISITAS

El pasado mes de noviembre se dictó la Sentencia 531/2014 por la Audiencia Provincial de Alicante en el Recurso 108/2014 en la cual se recoge de un modo muy concreto cual es la importancia que tiene la opinión de los hijos a la hora de fijar el régimen de visitas. 

Este es un tema muy comentado en el despacho ya que , con frecuencia, los padres me plantean que el hijo/a "no quiere "ir con su padre/madre cuando el juzgado tiene establecido. Los hijos no siempre quieren lo mejor para ellos mismos, muchas veces por el desconocimiento o ignorancia propia de la edad, o por la malicia de uno de los progenitores , o por el simple egoismo personal del propio hijo. 

Yo suelo contestar al progenitor que me lo alega qué sucedería si al día siguiente "no quisiera" ir a clase , o lavarse nunca más, o comer, etc. 

Pues bien, transcribo una parte de la sentencia indicada porque pienso que es de interés para esos padres que para evitar las frustaciones de los hijos, les apoyan en su cruzada de no ver al otro progenitor.

Dice la sentencia lo siguiente:  

"Como dice la STSJC de 9 de enero de 2014 "El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres...De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.


Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tiene suficiente juicio.


Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores...En el caso examinado...Las razones dadas por el menor se inscriben más en su comodidad y conveniencia que en conflictos graves de convivencia (no existe prueba alguna de que su rendimiento escolar sea menor cuando convive con la madre). Su opinión, según dice la sentencia, ha podido ser influenciada por el padre que no ha sabido preservarlo de las dificultades de entendimiento con la madre y de los conflictos judiciales habidos entre ellos haciéndole partícipe de graves incidentes que el menor nunca debió protagonizar y que cuestionan su capacidad para preservar la figura de la madre...Es cierto que el menor puede no comprender en este momento porque no se atiende a sus deseos como afirma el recurrente, sobre todo si está en la creencia de que él tiene el poder de decisión y tampoco desconocemos la dificultad de una ejecución forzosa del régimen de convivencia que consideramos más adecuado, dada la edad con la que cuenta el menor. 


Sin embargo, sólo el superior interés del menor debe guiar las decisiones judiciales, y éste está en el mantenimiento del contacto con los dos progenitores cuando ambos son idóneos para atender sus necesidades...Indicar, finalmente, que el carácter no vinculante de la opinión de los menores fue ya proclamado, bajo la legislación anterior, en nuestras SSTSJC de 6-2-2012 y 23-2-2012 y también, recientemente, por la STS Sala 1ª de 4 noviembre 2013 -rec. 2646/2012 -, si bien en un supuesto de una menor de 12 años.".


No desconoce el tribunal de instancia estos principios, cual se desprende de su resolución, pero no los aplica correctamente en este caso concreto, de modo que el régimen de visitas establecido en la instancia, a juicio de la Sala, no se ajusta a la regla que impone principalmente procurar el beneficio del menor, pero también al mismo tiempo proveer el derecho del progenitor a relacionarse con el mismo.


Efectivamente, no puede dejarse tan ampliamente en manos de un menor-adolescente, además con ciertos problemas escolares de comportamiento y también como dice la sentencia de instancia "con casi toda probabilidad se encuentra influenciado por su madre, progenitor con el que convive de modo habitual y con quien se encuentra muy identificado..", la decisión del momento en que quiere o no relacionarse con su padre. De su propia declaración no se desprende, ni de la prueba obrante en autos, la existencia de conflictos con el padre que puedan aconsejar una mayor o menor relación con el mismo, sino simplemente la propia conveniencia del adolescente que en esta etapa de su vida, como la mayoría, antepone en gran medida sus amistades a sus propios padres. 


De este modo el régimen acordado en la instancia se presta a infinidad de problemas: que el menor disgustado, por su propio interés, incluso por influencias indebidas, no desee relacionarse con su padre no concertando visitas, que concertadas las deje sin efecto sin causa alguna, que las reduzca a límites prácticamente equivalentes a la inexistencia de comunicación, que supedite las visitas a ciertas condiciones que imponga al progenitor sin posibilidad de opción... etc.


En consecuencia, procede la estimación parcial de este motivo de recurso en el sentido de retornar al precedente régimen de visitas existente, pero modificándolo en el único particular de que las visitas intersemanales se limiten a las que padre e hijo de mutuo acuerdo decidan, así como que las vacaciones de verano se limitarán a los meses de julio y agosto en los términos señalados por la sentencia de divorcio. 
Reducción que deriva del propio comportamiento del padre en relación con el cumplimiento del precedente régimen de visitas, y su propia manifestación en el suplico del recurso de interesar que se modifique el régimen de visitas fijándose uno amplio y elástico fijándose algunos días de manera quincenal o mensual como mínimo."