martes, 7 de abril de 2015

IMPORTANCIA DE LA OPINION DE LOS HIJOS PARA FIJAR REGIMEN DE VISITAS

El pasado mes de noviembre se dictó la Sentencia 531/2014 por la Audiencia Provincial de Alicante en el Recurso 108/2014 en la cual se recoge de un modo muy concreto cual es la importancia que tiene la opinión de los hijos a la hora de fijar el régimen de visitas. 

Este es un tema muy comentado en el despacho ya que , con frecuencia, los padres me plantean que el hijo/a "no quiere "ir con su padre/madre cuando el juzgado tiene establecido. Los hijos no siempre quieren lo mejor para ellos mismos, muchas veces por el desconocimiento o ignorancia propia de la edad, o por la malicia de uno de los progenitores , o por el simple egoismo personal del propio hijo. 

Yo suelo contestar al progenitor que me lo alega qué sucedería si al día siguiente "no quisiera" ir a clase , o lavarse nunca más, o comer, etc. 

Pues bien, transcribo una parte de la sentencia indicada porque pienso que es de interés para esos padres que para evitar las frustaciones de los hijos, les apoyan en su cruzada de no ver al otro progenitor.

Dice la sentencia lo siguiente:  

"Como dice la STSJC de 9 de enero de 2014 "El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres...De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.


Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tiene suficiente juicio.


Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores...En el caso examinado...Las razones dadas por el menor se inscriben más en su comodidad y conveniencia que en conflictos graves de convivencia (no existe prueba alguna de que su rendimiento escolar sea menor cuando convive con la madre). Su opinión, según dice la sentencia, ha podido ser influenciada por el padre que no ha sabido preservarlo de las dificultades de entendimiento con la madre y de los conflictos judiciales habidos entre ellos haciéndole partícipe de graves incidentes que el menor nunca debió protagonizar y que cuestionan su capacidad para preservar la figura de la madre...Es cierto que el menor puede no comprender en este momento porque no se atiende a sus deseos como afirma el recurrente, sobre todo si está en la creencia de que él tiene el poder de decisión y tampoco desconocemos la dificultad de una ejecución forzosa del régimen de convivencia que consideramos más adecuado, dada la edad con la que cuenta el menor. 


Sin embargo, sólo el superior interés del menor debe guiar las decisiones judiciales, y éste está en el mantenimiento del contacto con los dos progenitores cuando ambos son idóneos para atender sus necesidades...Indicar, finalmente, que el carácter no vinculante de la opinión de los menores fue ya proclamado, bajo la legislación anterior, en nuestras SSTSJC de 6-2-2012 y 23-2-2012 y también, recientemente, por la STS Sala 1ª de 4 noviembre 2013 -rec. 2646/2012 -, si bien en un supuesto de una menor de 12 años.".


No desconoce el tribunal de instancia estos principios, cual se desprende de su resolución, pero no los aplica correctamente en este caso concreto, de modo que el régimen de visitas establecido en la instancia, a juicio de la Sala, no se ajusta a la regla que impone principalmente procurar el beneficio del menor, pero también al mismo tiempo proveer el derecho del progenitor a relacionarse con el mismo.


Efectivamente, no puede dejarse tan ampliamente en manos de un menor-adolescente, además con ciertos problemas escolares de comportamiento y también como dice la sentencia de instancia "con casi toda probabilidad se encuentra influenciado por su madre, progenitor con el que convive de modo habitual y con quien se encuentra muy identificado..", la decisión del momento en que quiere o no relacionarse con su padre. De su propia declaración no se desprende, ni de la prueba obrante en autos, la existencia de conflictos con el padre que puedan aconsejar una mayor o menor relación con el mismo, sino simplemente la propia conveniencia del adolescente que en esta etapa de su vida, como la mayoría, antepone en gran medida sus amistades a sus propios padres. 


De este modo el régimen acordado en la instancia se presta a infinidad de problemas: que el menor disgustado, por su propio interés, incluso por influencias indebidas, no desee relacionarse con su padre no concertando visitas, que concertadas las deje sin efecto sin causa alguna, que las reduzca a límites prácticamente equivalentes a la inexistencia de comunicación, que supedite las visitas a ciertas condiciones que imponga al progenitor sin posibilidad de opción... etc.


En consecuencia, procede la estimación parcial de este motivo de recurso en el sentido de retornar al precedente régimen de visitas existente, pero modificándolo en el único particular de que las visitas intersemanales se limiten a las que padre e hijo de mutuo acuerdo decidan, así como que las vacaciones de verano se limitarán a los meses de julio y agosto en los términos señalados por la sentencia de divorcio. 
Reducción que deriva del propio comportamiento del padre en relación con el cumplimiento del precedente régimen de visitas, y su propia manifestación en el suplico del recurso de interesar que se modifique el régimen de visitas fijándose uno amplio y elástico fijándose algunos días de manera quincenal o mensual como mínimo."